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Boleine
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On peut être tenté de comprendre la loi naturelle comme un
carcan dont la modernité philosophique a bien fait de nous débarrasser :
qu'est-ce que la nature humaine pour qu'elle nous dicte une loi ? Mais bien
souvent, nous réduisons la nature : le domaine de ce qui est reçu s'amenuise
pour laisser la place à ce qui est voulu. L'individu coupé des autres reste
ainsi l'unique critère pour déterminer la loi ; sa liberté et sa volonté érigées
en absolus l'unique référence pour discerner ce qui est bon pour lui. Mais ce
fondement est-il suffisant ? Ne distingue-t-on pas à travers notre expérience
certaines inclinations qui dévoilent une direction pour l'homme, sans pour
autant entraver son libre arbitre ? Pierre Manent est professeur des
universités en philosophie politique, auteur de livres de philosophie, d'essais,
de romans traduits en une quinzaine de langues. Il réside actuellement à Paris. -
Un constat : deux conceptions de la norme divergent. L'une se fonde sur un ordre « donné » et l'autre sur un pur « construit ». Dans le positivisme juridique, la norme est fondée sur la seule force de la volonté générale, selon un principe immanent, tandis que dans le réalisme, celle-ci est fondée sur un ordre établi, extérieur et préexistant. La loi est ainsi pensée comme la règle du droit (nomos), soit la mesure du droit, mais non le droit lui-même.
Face à ces deux grandes conceptions du droit, le juriste est amené à faire un choix : celui du fondement de la norme.
Bénédicte Bernard, docteur en droit canonique, a exercé en tant qu'avocat et enseigné le droit privé à Paris I Panthéon-Sorbonne. Auteur de Laïcité française et sécularité chrétienne, elle est actuellement directrice des Editions Boleine et vit à Paris. -
Dans la philosophie ancienne, qu'elle soit grecque ou romaine, la distinction entre le droit et le juste n'existe pas : dikaion, ius, c'est à la fois le droit et le juste, ce qui résulte de l'exercice de la vertu de justice, dikaiosune, iustitia. Le droit est donc l'objet de la justice, c'est-à-dire d'une vertu morale qui se définit comme une disposition libre et constante de la volonté à faire le bien, en instituant l'équité, en attribuant à chacun ce qui lui appartient. Le droit est ainsi indissociable de la morale, dont il constitue la réalisation concrète à travers la manière dont il instaure ou restaure des rapports équitables entre les hommes.
Dans la philosophie moderne, le droit et la morale ont progressivement été séparés, jusqu'à l'émergence du positivisme juridique, qui repose sur l'affirmation que « La validité du droit positif est indépendante de son rapport avec une norme de justice1 ». Le droit vaut indépendamment de son rapport avec la morale, qui n'est donc plus considérée comme le fondement de la validité du droit. Hans Kelsen souligne que cette affirmation constitue la « différence essentielle2 » entre positivisme juridique et théorie du droit naturel au-delà des nombreuses expressions historiques de ces deux paradigmes philosophiques.
Cette différence essentielle entre philosophie ancienne et philosophie moderne, entre théorie du droit naturel et positivisme juridique, fait encore aujourd'hui débat. L'objectif de cette conférence n'est cependant pas de restituer ces discussions : il est de défendre que la morale et le droit ne peuvent pas être séparés ni confondus, mais doivent être distingués et articulés. Je procéderai en trois temps : je résumerai d'abord les arguments du positivisme juridique, les confronterai ensuite à la théorie du droit naturel et montrerai enfin que cette théorie elle-même reconnaît un écart, une tension légitime entre morale et droit.
Émilie Tardivel, diplômée de Sciences Po Paris et docteur en philosophie de l'Université Paris 1, est professeur extraordinaire à la Faculté de philosophie de l'Institut catholique de Paris et titulaire de la Chaire ICP-ESSEC Entreprises et Bien Commun. Elle vit à Paris. -
Revue de Philosophie du Droit n.1/2024
Pierre-Hugues Barré, Grégoire Belmont
- Boleine
- Revue De Philosophie Du Droit
- 15 Avril 2024
- 9782490081585
La philosophie du droit comme branche de la philosophie est souvent comprise comme une analyse des discours des philosophes sur le droit. En raison de leur pratique des affaires humaines et du droit, les juristes sont toutefois raisonnablement mal à l'aise avec cette approche, tant elle apparaît éloignée de l'expérience fondamentale que leur confère l'exercice quotidien de leur art. Cette revue a pour vocation d'alimenter ces débats qui constituent la palpitation de la vie juridique ; puisque le juste est chose concrète, elle fera appel à la plume des chercheurs mais aussi des praticiens, associés dans la recherche d'« id quod justum est ». La revue est publiée avec le soutien de l'Académie des Sciences Morales et Politiques, l'Université Toulouse 1 Capitole et l'Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne. Docteur en droit, Pierre-Hugues Barré est professeur à l'Université Versailles Saint Quentin en Yvelines. Sébastien Neuville est professeur de droit à l'Université Toulouse Capitole. Grégoire Belmont est avocat au barreau de Paris.
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Qu'est-ce que le droit ? : la réponse moderne du réalisme juridique
Javier Hervada
- Boleine
- 16 Novembre 2021
- 9782490081318
Le droit doit être conforme à la nature des choses. Ce livre est une introduction au droit, principalement destinée à des étudiants en sciences juridiques qui souhaitent appréhender les fondements du droit. La science du droit souhaite que la société soit juste afin qu'elle puisse donner à chacun ce qui est juste. La tâche est difficile mais mérite qu'on s'y attarde car seule l'objectivité des faits est capable d'apaiser les esprits.
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Depuis le 13e siècle, les avocats constituent en France une profession où se sont illustrées, d'extraordinaires personnalités : autant d'exemples pour l'avenir. Sous la forme d'une adresse aux jeunes avocats qui vont prêter serment, cet ouvrage en brosse l'histoire, histoire au cours de périodes prospères ou troublées, histoire, surtout, de la façon dont les avocats se sont toujours efforcés d'honorer les termes de ce serment, dignité, conscience indépendance, probité, humanité ; Il faut y rajouter le courage. Un rappel du passé pour mieux comprendre leur contribution à l'oeuvre de justice et leur importance dans la défense des droits humains, et donc de la démocratie. François Martineau est avocat à la cour depuis 1976. Il a été secrétaire de la conférence du stage et Expert au Conseil de l'Europe. Auteur de nombreux livres et articles sur l'argumentation judiciaire, il enseigne depuis 1995 tant en France qu'à l'étranger les techniques argumentatives.
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Revue de Philosophie du Droit n.2
Pierre-Hugues Barré, Grégoire Belmont, Sébastien Neuville
- Boleine
- Revue De Philosophie Du Droit
- 24 Octobre 2024
- 9782490081653
La philosophie du droit comme branche de la philosophie est souvent comprise comme une analyse des discours des philosophes sur le droit. En raison de leur pratique des affaires humaines et du droit, les juristes sont toutefois raisonnablement mal à l'aise avec cette approche, tant elle apparaît éloignée de l'expérience fondamentale que leur confère l'exercice quotidien de leur art. Cette revue a pour vocation d'alimenter ces débats qui constituent la palpitation de la vie juridique ; puisque le juste est chose concrète, elle fera appel à la plume des chercheurs mais aussi des praticiens, associés dans la recherche d'« id quod justum est ». La revue est publiée avec le soutien de l'Académie des Sciences Morales et Politiques, l'Université Toulouse 1 Capitole et l'Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne. Docteur en droit, Pierre-Hugues Barré est professeur à l'Université Versailles Saint Quentin en Yvelines. Sébastien Neuville est professeur de droit à l'Université Toulouse Capitole. Grégoire Belmont est avocat au barreau de Paris.
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Nouv.
Javier Hervada - Introduction critique au droit naturel
Il s'agit de la traduction française de l'oeuvre très connue du professeur Javier Hervada, déjà amplement diffusée en Espagne.
Les voix qui vont à contre-courant, surtout lorsqu'elles ne sont pas le fruit d'un désir de se distinguer, mais reflètent une honnête cohérence intellectuelle, attirent toujours l'attention et valent la peine d'être écoutées. C'est le cas une fois encore du nouvel ouvrage, Introduction critique au droit naturel, dont l'auteur, le professeur Javier Hervada, est directeur de la revue sur les fondements des institutions juridiques et des droits de l'homme "Persona y Derecho". Bien que les deux volumes du Compendium de droit naturel, dont le professeur Hervada est également l'auteur avec le professeur Sancho Izquierdo (voir la recension dans "lus Canonicum" XXI (1981) 487-492), nous pensons qu'avec cette Introduction critique, une première partie du traitement scientifique du droit naturel peut être considérée comme achevée : la partie générale.
À partir de perspectives qui, pour ceux qui ne connaissent pas son abondante bibliographie antérieure, sembleront originales et inédites, bien qu'enracinées dans les voix les plus dissociées du passé, le professeur Hervada propose un examen critique de la problématique du droit naturel. Mais son objectif n'est pas d'aboutir à une autre théorie sur le sujet. En effet, il est possible de construire des théories sur le droit naturel - qui ne sont d'ailleurs guère originales -, il est possible de solliciter son intelligence pour trouver une formulation complète qui réponde à la question de son essence (le quid ius de la distinction terminologique kantienne), une voie ouverte et louable, mais en dehors des intentions de l'auteur. Le professeur Hervada fait une science du droit naturel, il étudie le quid iuris, "ou, pour le dire plus génériquement, les divers éléments naturels du droit en vigueur, et, par conséquent, les principes naturels de l'ordre juridique par rapport à sa réalisation pratique" (p. 183). S'il s'agit là d'une limitation - si je puis dire - « par le haut », du contenu de l'ouvrage, qui n'est pas une philosophie du droit, « par le bas », la science du droit naturel « se distingue - et cela est fait dans l'ouvrage - des différentes branches de la science juridique. En se limitant à la seule justice naturelle, la science du droit naturel se restreint en raison de son objet, marginalisant tout ce qui appartient à la science du droit positif ». Le droit naturel est une spécialisation au coeur de la science du droit - et non une branche dont les autres pourraient plus ou moins se désintéresser, puisque « toutes les branches doivent connaître, synthétiser et harmoniser le droit naturel et le droit positif » - qui contribue à perfectionner la science du droit dans son ensemble et ses différentes branches, en partageant avec elles sa finalité et, par conséquent, sa caractérisation formelle (voir p. 148).
Cet effort de concordance dans les contenus, avec cette « localisation » systématique de la science du droit naturel, justifie l'adjectif « critique » dans le titre du livre. Mais il y a plus : nous avons dit que le livre évite la théorie, et le fait est que tout au long des 187 pages, il ne parle pas, n'élabore pas, mais décrit une réalité : « quand nous parlons de droit naturel, ce dont nous parlons, c'est de l'homme qui est la réalité centrale de la société ; l'homme ne se présente pas aux autres comme un être que l'on peut traiter par caprice, mais comme un être digne et exigeant, détenteur de droits inhérents à son être propre. En outre, la dignité de l'homme est le fondement de tous les droits, de sorte qu'en dehors du respect de ce que l'homme est et représente, il n'y a pas de droit, mais seulement de l'arrogance et de l'injustice, même si les instruments de l'injustice prennent la forme de la loi » (p. 11).
L'homme est le détenteur de l'essentiel du droit, de ce qui est juste, et à qui il faut donner ce qui lui appartient - ou exiger, pour qu'il le donne, ce qu'il possède injustement. « Ce qui est sien », qui l'est par le fait d'être homme ou parce que les hommes le lui accordent : dans le premier cas, il s'agit du droit naturel. Par conséquent faire du Droit naturel une science consistera à décrire l'ensemble ce qui est juste par nature (Partie Spéciale).
Mais cette partie générale doit être précédée d'une étude de la notion, de la méthode et du développement historique de la discipline ; ces dernières ayant été traitées dans les deux volumes précités, le plan de l'ouvrage que nous présentons, précédé d'une Introduction, commence par une analyse de ce qui est juste et de la justice (p. 115). Le point de départ de cette analyse est, tout simplement, le fait que les choses sont partagées : "Tout n'appartient pas à tout le monde, tout n'appartient pas à la communauté humaine (...). Les choses, étant attribuées à un sujet, étant réparties, passent sous l'autorité d'un homme ou d'une collectivité : elles sont à lui" (p. 25). C'est un fait établi et vérifiable. La justice n'attribue pas les choses : elles sont déjà distribuées. L'acte de justice est un acte second, qui dépend toujours d'un acte antérieur qui attribue ces choses, qui produit le "sien", le "mien", le "tien" ; qui confère, en somme, le titre à la chose, qui rend la chose "due", qui fait naître le droit.
De là, nous pouvons conclure : la justice, donner à chacun son dû, son droit. Ou ne pas le donner : l'injustice. "Donner - à chacun - le sien" : en lisant les pages 31-41, on comprend ce qu'est le Droit naturel, la justice, l'injustice, pourquoi Kelsen s'est trompé, pourquoi le positivisme juridique s'attaque à la partie la plus intime de l'être humain et conduit à la grande tragédie - en niant le Droit naturel - d'être désarmé face à une loi injuste.
L'auteur aborde ensuite la notion d'"équité" (pp. 41-49) : là est développée la véritable signification de l'"égalité" en droit, si éloignée, si elle est bien comprise, des démagogies égalitaristes habituelles ; on distingue aussi le "titre" et le "fondement" du droit, - sujet auquel sera consacré le § 6 - si importants pour bien comprendre, par exemple, le droit de propriété, droit fondé sur la nature humaine, et compatible avec l'existence de la propriété injuste - l'injustice provenant du titre - et toutes les approches de redistribution des biens en rapport avec le bien commun. "La relation de justice" est définie au § 4, où certains de ses aspects y sont décrits : l'égalité entre ses sujets et l'intersubjectivité ou altérité. Les pages 52-63 traitent successivement de la justice commutative, de la justice distributive et de la justice légale. Et comme dans les relations humaines, tout n'est pas justice, il faut "combiner et harmoniser la justice avec d'autres vertus" : une tâche en partie assumée par l'équité (pp. 68-71). "L'équité est une justice nuancée" : l'art de l'équité et de la justice est donc un prolongement de l'art du juste, car l'équité opère par rapport à la justice ; ainsi l'art du juriste "peut être défini plus complètement comme l'art du juste et de l'équitable".
En revanche, les notions d'injuste et d'injustice apparaissent, aux pages 72-78. "On ne peut en aucun cas dire que la contrainte appartient à l'essence du Droit" (p. 73). En effet, si le Droit est "ce qui est juste", et la justice "donner à chacun ce qui est sien, son propre droit", la contrainte n'y a évidemment pas sa place en tant qu'élément constitutif ; de même, le juge, la procédure, etc. n'y ont pas non plus leur place. D'où l'affirmation de l'auteur selon laquelle la force est également un sous-produit du droit, un substitut de celui-ci (p. 73), "qui peut être utilisé lorsque les moyens légaux échouent".
Ainsi, "celui qui s'oppose au paiement de la dette au moment fixé, peut être privé par le créancier des biens appropriés, sans qu'il y ait là aucune injustice, car la dette de justice est une dette au sens strict, et donc le créancier - dans ce cas - prend ce qui lui appartient" (pp. 76-77). Pour bien comprendre cela, il faut peut-être faire un saut dans la lecture du livre : "l'exécution forcée (du droit appliqué) est l'accomplissement d'une loi ou la réalisation d'un droit, mais elle n'est ni la loi ni le droit (...). Le droit est le système rationnel des relations humaines, qui peut être accompagné par la force et d'autres formes de garantie d'efficacité, mais il n'est ni la force ni le système social de garantie du droit" (p. 177). En d'autres termes, la coercition, comme d'autres formes de garantie, n'est pas essentielle au droit, mais elle peut - et c'est souvent le cas - devenir essentielle à son efficacité. C'est peut-être pour cette raison - et il faut remercier le professeur Hervada pour la clarté de la distinction - que l'on affirme que la coercition est essentielle au droit : elle peut en effet être essentielle à son efficacité dans le cas concret, mais non pour sa validité.
On pourrait affirmer en ce sens que la coaction, comme d'autres formes de garantie, est comme le mécanisme de la coercibilité du droit. Ce point nous conduit également à une autre réflexion, dans la sphère du droit pénal, domaine dans lequel l'affirmation susmentionnée est généralement faite : dans quelle mesure l'injustice peut-elle, au moins indirectement, donner lieu à un droit : le droit de punir, de donner à ce qui est "injuste" ce qui lui est dû, c'est-à-dire la peine ? La troisième partie traite de la " justice naturelle " : notion, existence, genres, contenus du Droit naturel, et son rapport à l'historicité ; justice positive, et rapports entre celle-ci et le droit naturel (pp. 79-114), qui nous semble constituer le coeur de l'ouvrage, et dont le commentaire ne peut être autre chose qu'une forte recommandation de lecture. Après avoir analysé la justice et ce qui est juste, et expliqué ce qu'est le juste naturel, nous étudions, dans la partie IVa, "le sujet du droit".
Sur le plan conceptuel, il faut distinguer la personne au sens juridique et la personne au sens ontologique, mais les deux concepts se réfèrent à la même réalité : l'homme. La relation entre l'un et l'autre est précisée dans la réponse à deux questions fondamentales : être sujet de droit, être une personne au sens juridique, est-il d'origine positive ou naturelle ; et en ce sens, tous les hommes sont-ils des personnes ? Les sujets de droit sont en relation les uns avec les autres (altérité), ce qui donne lieu à la structure première et fondamentale de la réalité juridique : les rapports juridiques ; la question de savoir quel est le principe naturel de ces rapports est la deuxième question de cette partie. Force est de traiter ensuite de la "règle de droit" (partie Va) : la norme n'est pas le droit - bien que par extension on l'appelle ainsi dans le langage courant - mais sa règle : elle sera donc toujours juridique si et seulement, le comportement qu'elle prescrit constitue une dette juste. Ce n'est pas le pouvoir, le pacte, le consentement entre égaux qui la rend obligatoire ; la norme juridique oblige parce qu'elle prescrit un comportement qui constitue un devoir de justice, qu'il soit commutatif, légal ou distributif.
Pour cette raison, et parce que le juriste n'est pas un "légaliste", en cas de conflit entre la loi et la justice, le vrai juriste penchera pour la justice et non pour la loi. Comme le juste se divise entre ce qui est juste ou droit naturel et en ce qui est juste ou droit positif, les règles de droit respectives se divisent elles aussi en naturelles et positives. Celles qui se réfèrent au droit naturel font partie de ce que l'on appelle le droit naturel, qui fait l'objet de la partie VIa : présupposés, existence, définition, contenu, caractère contraignant, structure, relation avec les lois humaines, etc. Le droit naturel et la loi naturelle ne peuvent être séparés, mais ils ne peuvent non plus être confondus : le droit naturel n'est pas tout, mais cette partie de la loi naturelle qui se réfère à - et réglemente - les relations de justice légale, distributive et commutative (p. 171). La partie VIIa analyse les rapports entre le droit naturel et le droit positif, en exposant d'une part les principes qui régissent cette relation, et d'autre part leur unité au coeur d'un système unique qu'est le système juridique, en précisant le rôle du droit naturel dans ce système unique. La dernière partie (VIIIa), à laquelle nous avons déjà fait allusion au début, justifie l'ensemble du livre. Le professeur Hervada se présente dans cet ouvrage comme un juriste authentique et véritable : il ne fait pas de la philosophie du droit, mais étudie le fait juridique d'un point de vue scientifique ; il ne descend pas non plus sur le terrain prudentiel, qui appartient à la jurisprudence. Il traite, disions-nous, du quid iuris du droit naturel, considérant le droit naturel non comme une branche de la science juridique, mais comme une spécialisation qui contribue à perfectionner la science juridique dans son ensemble et ses différentes branches" (p. 184).
C'est là, à notre avis, le caractère "critique" de cet ouvrage ; la science du droit naturel a son chemin spécifique : l'auteur le suit - le redécouvre - d'un trait précis et clair. Et c'est cette précision rigoureuse qui lui permet de faire allusion à des questions philosophiques ou de descendre au cas concret sans risque de confusion ou de mélange sans discernement, sans corrompre par conséquent le concept et le contenu authentiques du droit naturel.
Javier Hervada-Xiberta (1934-2020) a été directeur honoraire, à l'Université de Navarre (Pampelune), du Département de philosophie du droit ainsi que du CERSIP- Division des droits de l'homme et Droit naturel ; il a présidé longtemps aux destinées de la revue internationale Persona y derecho, qu'il a fondée en 1974 et de la revue Ius canonicum. Il a organisé de prestigieux congrès internationaux, avec des participations venues de tous les continents.
DU MÊME AUTEUR
Son oeuvre couvre les domaines juridique, philosophique et de droit naturel. Signalons, en dehors de nombreux articles, parmi ses principaux ouvrages
- Histoire de la science du droit naturel
- Quatre leçons de droit naturel
- Leçons de philosophie du droit
- Théorie de la justice et du droit
- Écrits de droit naturel
- Dialogues sur l'amour et le mariage
En collaboration avec J.M. Zumaquero : Textes internationaux des droits de l'homme ; Textes constitutionnels espagnols. -
Nouv.
Le sens du droit : introduction à la philosophie du droit
Jesus Ballesteros
- Boleine
- 20 Février 2025
- 9782490081509
Ce livre tente de présenter, avec simplicité et cohérence, le problème philosophico-juridique, en évitant à la fois l'intemporalité et le relativisme. La première partie de l'ouvrage montre que, de même que le problème central de la philosophie actuelle consiste à surmonter la réduction de la raison à des raisonnements instrumentaux et techniques, le problème principal de la philosophie du droit est de surmonter le positivisme juridique, projection de ce réductionnisme dans le domaine du droit. Cette exigence est cependant loin d'être entièrement satisfaite. Ainsi, dans la deuxième partie - la plus vaste - sont proposées les nouvelles perspectives de la philosophie juridique post-positive, en soulignant la nécessité de tirer toutes les conséquences de la « redécouverte du sujet », ainsi que de l'analyse interdisciplinaire ; les références à la psychanalyse et à la théorie critique de la société sont constantes. Tout cela conduit à repenser des questions telles que le concept et le fondement du droit, la relation droit-personne-société et les droits de l'homme.
Jesús Ballesteros, professeur de philosophie du droit et de philosophie politique à la faculté de droit de l'Université de Valence, en Espagne, est l'auteur de nombreux ouvrages dans le domaine de la philosophie du droit.
